本文摘要：作者：邓建鹏、孙朋磊（邓建鹏，中央财经大学法学院教授，区块链＋执法羁系顶级研究专家，本文揭晓于中国人民银行主办的《中国金融》2018年第22期；更多内容参考邓建鹏：《区块链国际羁系与合规应对》，预计2018年年尾出书）一通证（英文称“Token”）在盘算机身份认证中是指令牌的意思，代表执行某些操作的权利。

作者：邓建鹏、孙朋磊（邓建鹏，中央财经大学法学院教授，区块链＋执法羁系顶级研究专家，本文揭晓于中国人民银行主办的《中国金融》2018年第22期；更多内容参考邓建鹏：《区块链国际羁系与合规应对》，预计2018年年尾出书）一通证（英文称“Token”）在盘算机身份认证中是指令牌的意思，代表执行某些操作的权利。通俗而言，通证是联通区块链网络中商务流程的凭证，其类似于区块链网络世界数据交流的“灯号”，在盘算机网络之间传输数据前，先对“灯号”，差别“灯号”授权的操作差别，它是区块链项目顺利运行的重要基础。通证在海内又俗称为代币，往往是区块链创业项目召募代币融资（即ICO）时所支付的对价。

可是，当前通证在经济与执法性质上存在许多争议。有人认为其是使用权的“钱币”化（证券化），使用该区块链体系所需支付的使用费。从执法上而言，对于此种新生事物，通证属于股权、债权还是使用权？众说纷纭，因此，给世界各王法律羁系带来诸多困惑。

经由刊行通证实现融资（ICO）存在非法刊行证券甚至是诈骗风险，因此ICO受到诸国的羁系。我们认为，当前瑞士对通证以及与之密切相关的ICO羁系，颇具有前瞻性，值得中国羁系机构借鉴，特撰文论述之。

二在2017年9月29日，瑞士金融市场监视治理局（以下简称为“FINMA”）公布ICO指南（FINMA Guidance 04/2017，Regulatory treatment of ICO），认可了漫衍式账本和区块链的创新潜力，接待和支持在瑞士金融中心提出区块链解决方案的所有努力。凭据FINMA官方网站的先容，该文件明确了对于ICO的态度，瑞士对于金融市场的立法遵守基本的原则，即技术是中立的；FINMA认为ICO应当属于瑞士现存法例的统领规模，准备举行ICO的公司或小我私家必须确保他们的行为切合有关金融市场的执法要求，ICO的项目开发团队必须遵守四个方面的划定：攻击反洗钱和恐怖主义融资的划定、银行法的划定、有关证券生意业务的划定和团体投资计划执法的划定；由于ICO商业模式结构多样化，FINMA主要凭据详细的ICO项目在特定的情况下举行监视评估，差池区域以外的ICO举行执法评估。[1]FINMA Guidance 04/2017公布后的几个月，ICO项目急剧增加，FINMA收到大量市场到场者的询问，主要焦点问题集中于ICO对现有的金融市场羁系的适用性以及是否存在许可条件。为了快速而准确地回应这些询问，2018年2月16日，FINMA在其官方网站上再次公布ICO羁系指南[2]，在该指南的附录中，FINMA枚举了有关ICO项目的最低要求、以及关于设计、刊行代币的详细信息和潜在的二级市场生意业务等内容。

为了使FINMA能够有效应对风险，ICO组织者需要明确划定他们计划举行ICO的详细条款和条件。对于已经召募完成的ICO项目，只能对其在没有被许可情况下，实施的潜在的风险运动举行评估，固然，这个评估仍然适用于FINMA公布的羁系文件。

另外，ICO项目的开发团队还要自行遵守民法和税法要求的其他执法义务。ICO项目开发团队向FINMA的询问需要支付用度，用度取决于所需时间和适用的小时费率，这个可以参见FINMA条例第1条征收监视费和征费详情。现在，对于ICO没有特定的羁系要求，在评估ICO项目的种种执法风险时，没有相关的判例法可以参考，也没有统一的执法原则。思量到通证的刊行和ICO的结构模式多种多样，羁系方案无法归纳出一种统一的模式。

FINMA认为对于每个ICO项目的执法风险评估需要全面思量，举行个案分析。组织者提供的信息是否切合最低要求，成为FINMA评估ICO项目是否合规的基础。

FINMA将凭据某个ICO项目潜在的经济目的举行评估，尤其是当FINMA发现这个ICO项目有企图规避现存法例的征兆时。三由于通证在国际上没有被普遍认可的分类，因此，FINMA根据自己的方法，凭据通证潜在的差别经济功效举行分类。（1）支付类通证(payment token)：与加密数字钱币同义，现在或未来为了获得物品或服务，被用来作为款项或价值转移的支付手段。加密数字钱币不会引起持有者对于刊行人的索赔。

（2）应用类通证(utility token) ：以数字化的形式，用于基于区块链技术为基础架构开发的应用或服务。（3）资产类通证(asset token) ：这类通证代表资产，通常体现为通证持有者可以向刊行人索要债务或者股权、ICO项目偏向通证持有人答应在未来公司收益或者资产流动中所占的份额。因此，就其经济功效而言，这类通证近似于股票、债券或衍生品。

使实物资产在区块链上生意业务的代币也属于这一种别。差别种别的通证之间不是相互排挤的关系，资产类通证和应用类通证也可能会归类为支付类通证，简称为混淆型通证。

在这些情况下，合规的要求也是叠加的。例如，一个ICO项目刊行的通证既属于资产类通证，也属于支付类通证，这个ICO项目就要同时满足资产类通证和支付类通证的合规要求。换句话说，这类通证可以同时被视为证券和支付手段。

在指南的文件中，FINMA对预融资的划定包罗两种情况：一是在一些ICO项目中，召募资金尚未竣事、刊行的通证已经进入到市场流通；二是在其他类型的ICO项目中，通证尚未刊行，底层的区块链技术仍在开发中，仅仅向投资者答应项目的前景，在未来的某个时间投资者可以收到通证。在ICO项目的召募历程中，预融资的行为往往体现为“pre-sale”或者种子轮、天使轮融资。

对于差别类型的通证，其执法认定各有千秋。（1）FINMA认为支付类通证的主要目的是用于支付，其功效与传统证券并不相似，因此支付类通证不是证券（例如比特币和以太坊）。

可是，如果有新的判例法或者立法将支付类认定为证券，FINMA将相应的修改其相关划定。（2）FINMA对于实用性通证是否属于证券区分了差别情形：如果实用性通证的唯一目的是用于ICO项目开发的应用法式或者服务的凭证，而且实用性通证实际上已经可以以这种方式使用（开发之前已经设计的功效，并非厥后技术开发添加的功效），则这类实用性通证不会被认定为证券。如果实用性通证在刊行时部门或者仅具有投资目的，则将这些实用性通证视为证券。

（3）FINMA认为资产类通证属于证券。此外，FINMA认为如果通过ICO举行预融资，向投资者预售通证，同时这类通证是尺度化的而且适用于大规模的尺度化生意业务，则索要通证的权利将被视为证券。一旦通证被视为证券，则要受到瑞士证券法的羁系。刊行类似于股票或债券的通证要遵守《瑞士民法》中关于招股说明书的划定。

如果通证的刊行具有债务资本的特点（例如答应保本返息），则召募的加密数字钱币将会被视为存款，除非有破例的情况，否则需要遵守《银行法》获得谋划许可证。如果ICO召募的资金由第三方机构托管，则需要适用《团体投资计划法》的划定。

无论ICO项目在召募前还是召募后，只要支付类通证可以在区块链基础设施上举行转让，这些代币就切合了《反洗钱法》中对于支付的要求，受到《反洗钱法》的统领。凭据FINMA在其官方网站上公布的指南，对于实用性通证而言，只要刊行的通证是为基于区块链技术开发的应用提供会见权，则不适用于《反洗钱法》。

[3]四综上所述，瑞士是世界上对于ICO羁系很是宽松的国家，将差别的加密数字钱币或者通证经由细致分类予以区别看待，差别类型的加密数字钱币或者通证受差别执法的统领，同时将预融资的特殊情况纳入羁系规模。瑞士羁系规则的另一个亮点是，瑞士坚持“个案分析”的原则，然后通过对于主动咨询执法合规的项目收取用度来降低羁系成本。在2018年6月欧洲议会（EP）最近公布的一份陈诉中，陈诉作者对虚拟钱币持比力努力的态度。这份公布的题为《虚拟钱币与央行钱币政策：未来挑战》（Virtual currencies and central banks monetary policy: challenges ahead）的陈诉是受欧州议会经济和钱币事务委员会的委托而编写。

陈诉的焦点议题指出，“虚拟钱币是今世的一种私人钱币。由于其技术特征，使虚拟钱币的全球生意业务网络相对宁静、透明和快速。这为虚拟钱币进一步的生长提供了良好前景。

然而，虚拟钱币不太可能挑战主权钱币和央行的主导职位，尤其是在主流钱币使用地域。至于其它创新领域，虚拟钱币的匿名性以及跨境特征对金融羁系机构形成了挑战。”在一些国家的主流媒体和部门羁系机构唱衰虚拟钱币以及ICO的配景下，这份陈诉较正面的态度显得与众差别。其背后所体现的精神，则与瑞士的相关羁系政策存在一脉相承之处。

区块链技术基本上被大多数行业判断为未来的重要技术，代表着技术前行的重要生长偏向。区块链行业繁荣水平如何，以及其是否具备竞争优势，与所在地域的羁系政策情况息息相关。

有效羁系政策助推区块链行业快速生长，降低金融等相关风险。羁系政策对行业生长具有基础性和全局性的作用，并决议它的未来。因此，国与国之家的竞争，本质上多是制度之间的较量。

中国羁系者在已往公布关于ICO的相关政策，一方面临实时攻击非法刊行证券、集资诈骗的高发态势起到了正面价值；另一方面，则反映了羁系机构对区块链相关风险的深度忧虑。不外，羁系者的忧虑应该置于恰当位置。在区块链领域，控制金融风险虽应置于第一位置，但不能在实践中酿成了唯一要素。

否则，就一定会走向因为过分追求金融宁静，最后抹杀了区块链技术的创新与生长。瑞士的羁系规则一方面充实体现了人性化的思考，其对通证作了很是细致的分类，差别通证在执法适用方面应区别看待；另一方面，这些羁系规则秉持反洗钱、用户识别等基本原则为前提，适度包容技术生长中可能泛起的风险，勉励创新。面临通证以及区块链技术的快速生长，我国现行《证券法》难以准确界定ICO中的通证执法属性。同时，单一国家的一纸禁令泛起了如下逆境：大量区块链项目创业团队移师外洋，并向中国公民举行ICO融资。

对于其中一些刊行通证具有证券属性的行为，以及大量侵犯中国公民权益的行为，由于跨境司法协调与羁系执法的现实难题，中国羁系者难以实现外洋执法。因此，我们认为，瑞士等国对通证的细致执法分类与ICO的羁系政策，给予我们充实的智慧借鉴。面临这个领域，我们应该思考从绝对克制走向审慎开放。

[1]FINMA trifft Abklärungen bei ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2017/09/20170929-mm-ico/，September 29, 2017.[2]FINMA publiziert Wegleitung zu ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/, February 16，2018.[3]FINMA Publiziert Wegleitung zu ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/, February 16，2018.。

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